綜合考慮我國洗錢犯罪規(guī)定發(fā)展的歷史和現狀，結合國際公約和反洗錢國際標準要求，參考主要國家立法經驗，我們認為，繼續(xù)通過局部修訂的方式改造洗錢犯罪規(guī)定，難以滿足打擊洗錢犯罪和履行反洗錢國際標準的實際需要。我國將《刑法》第312條改造為洗錢犯罪一般法條，為構建完整的洗錢犯罪法律體系和競合關系進行了努力與嘗試，但尚未完成，要想完成也存在理論上的困難，如由于混同洗錢犯罪與贓物犯罪，顯然難以通過改造第312條完善犯罪客體、自洗錢等方面規(guī)定；同時，實踐中司法機關適用贓物罪的傳統根深蒂固，第191條的適用比較困難，原有修法路徑難以達到修法目的。因此，建議以行為方式為基礎，對現有洗錢犯罪規(guī)定進行整合，構造清晰、規(guī)范的洗錢犯罪框架體系。

洗錢犯罪規(guī)定及其競合關系

 （一）洗錢犯罪規(guī)定的演進完善

  我國立法機關對洗錢問題十分關注和重視，按照國際公約和標準要求，不斷修訂完善洗錢犯罪規(guī)定，形成“多條文規(guī)定、多罪名規(guī)范”的框架體系，即：《刑法》第191條“洗錢罪”、第312條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”、第349條“窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪”。

  我國洗錢犯罪規(guī)定的演進完善呈現如下特點：一是與國際公約和標準要求基本同步，如為履行《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，于1990年將窩藏、清洗毒品犯罪所得規(guī)定犯罪，又如，為履行《聯合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》《聯合國反腐敗公約》，先后將“恐怖活動犯罪”“貪污賄賂犯罪”增列為第191條“洗錢罪”上游犯罪；二是“洗錢罪”上游犯罪范圍逐步擴大，由最初的三類犯罪，擴展為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪等七類犯罪；三是側重于通過局部修訂的方式進行完善，以贓物犯罪為基礎構建洗錢犯罪規(guī)定，將第312條改造為“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，同時適用于贓物犯罪和洗錢犯罪。（詳見圖1）

  （二）洗錢犯罪規(guī)定的法條競合關系

 《刑法》第312條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”同第191條“洗錢罪”、第349條“窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪”存在一般法與特別法的競合關系。三者對于犯罪主體、客體、主觀方面、客觀方面、罰則的規(guī)定既有交叉重疊又存在明顯差異（詳見表1），關系復雜，競合的關鍵在于犯罪的客觀方面：三個法條在行為方式上均對洗錢犯罪作出規(guī)定，但上游犯罪有所區(qū)別，第312條規(guī)定的是所有犯罪類型，第191條、第349條分別規(guī)定為特定7類上游犯罪和毒品犯罪。因此，可能出現一個洗錢行為同時符合多個洗錢犯罪規(guī)定的情況。例如，對于清洗毒品犯罪所得的行為，既構成“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，又同時構成“洗錢罪”和“窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪”。

  一般認為，第312條“名為贓物罪、實為洗錢罪”。全國人大常委會在起草《刑法修正案（六）》過程中指出，《刑法》第191條規(guī)定的洗錢犯罪……是針對一些通?？赡苡芯薮蠓缸锼玫膰乐胤缸锒鵀槠湎村X的行為所作的特別規(guī)定；除這一條規(guī)定的對幾種嚴重犯罪所得進行洗錢的犯罪外，按照《刑法》第312條的規(guī)定……都可按犯罪追究刑事責任，只是具體罪名不稱為洗錢罪。最高人民法院2009年、2015年先后發(fā)布《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2009年《司法解釋》）和《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2015年《司法解釋》），分別對第191條、第312條規(guī)定的洗錢行為方式進行了擴展，進一步淡化行為方式差異，強調兩罪對不同階段洗錢行為的適用性。發(fā)生競合時，司法解釋規(guī)定了“重法優(yōu)于輕法”的處理原則。2009年《司法解釋》和2015年《司法解釋》均規(guī)定，在構成第312條規(guī)定犯罪的同時，又構成其他犯罪的，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。例如，對于“洗錢罪”上游犯罪領域內的洗錢行為，由于《刑法》第191條的法定刑重于第312條，應當優(yōu)先適用第191條。同時，第191條相對于第312條是特別法，這也符合特別法優(yōu)先一般法適用的法律原則和立法目的。

值得注意的是，《刑法》第191條“洗錢罪”和第349條“窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪”的上游犯罪均涉及毒品犯罪，因此，兩者也存在法條競合關系。

洗錢犯罪規(guī)定法條競合的主要問題及影響

 （一）法條競合問題往往導致司法實踐面臨困境

  法條競合是成文法國家普遍面臨的問題，關鍵是如何有效地處理解決競合關系。經過司法解釋完善，我國洗錢犯罪法律規(guī)定本身不平衡、不一致、不協調的問題仍然存在，突出表現為洗錢犯罪規(guī)定的科學性完整性受到破壞、難以區(qū)分洗錢犯罪與贓物犯罪，導致司法實踐操作和法律適用的困境。

  第一，《刑法》第191條與第312條的競合問題主要表現為適用標準混亂?！缎谭ㄐ拚福钒l(fā)布后，立法本意是以第312條為基礎打造完整的洗錢犯罪一般法條，同時在第191條規(guī)定對清洗幾類嚴重犯罪所得行為予以相對嚴厲的打擊，作為洗錢犯罪的特殊法條，發(fā)生競合時以上游犯罪進行區(qū)分，優(yōu)先適用特殊法。為達到這一目的，通過司法解釋試圖淡化兩者在行為方式上的差異并降低第191條主觀要件要求。但第191條和第312條在犯罪客體、主觀要件、行為方式等規(guī)定上依然呈現顯著的內在不平衡、不一致性，加上司法實踐中存在一定“操作慣性”，導致對于許多涉及第191條上游犯罪的洗錢行為，難以按照 “特別法”優(yōu)先的原則適用“洗錢罪”定罪處罰，而是基于主觀要件、行為方式等方面差異采取保守做法適用第312條。

  例如，第191條主觀要件要求行為人需明知其清洗的是七類上游犯罪所得及其收益，而在大量涉及“洗錢罪”上游犯罪的洗錢案件中，行為人普遍對于贓款、贓物來源的“不正當性”存在認知，但難以證明行為人明知其屬于“洗錢罪”七類上游犯罪的所得及其收益，因此司法機關往往適用第312條定罪處罰。再如，當前第312條同時規(guī)定贓物犯罪和洗錢犯罪，而實踐中司法機關適用贓物罪的傳統根深蒂固，在行為人未實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益“來源和性質”等行為時，或者在未通過金融機構洗錢時，仍傾向于保守適用第312條而不是第191條進行定罪判決。

  第二，《刑法》第349條與第191條、第312條的競合問題在于量刑規(guī)定不協調導致競合處理陷入“兩難”。第349條是關于毒品犯罪洗錢的特別法，按照特別法優(yōu)于一般法適用的原則，如某項行為既符合第349條規(guī)定又符合第191條或第312條的規(guī)定，顯然應優(yōu)先適用第349條的規(guī)定，但三個法條關于量刑的規(guī)定未能有效銜接。其中，第349條作為特別法，其法定刑輕于作為一般法的第191條；同時，雖然第349條的刑期長于第312條，但后者還規(guī)定了罰金，綜合而言無法判斷第349條的量刑是否重于第312條。因此，在第349條與第191條、第312條發(fā)生競合時，即使按照“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，也存在法條適用的困境。

  （二）法條競合方面缺陷直接影響打擊洗錢犯罪有效性和履行反洗錢國際標準要求

   一是不符合打擊洗錢犯罪司法實踐的需要?！缎谭ā废村X犯罪規(guī)定之間互有交叉、重疊，但優(yōu)先起訴規(guī)定“既不明確也未予以標準化”，導致司法實踐中偵查司法機關較難準確把握三個法條之間的界限，往往采取保守做法適用第312條進行定罪量刑：具有標桿意義的第191條“洗錢罪”案件在所有洗錢犯罪案件中所占比例過低，顯然不是“洗錢罪”的上游犯罪案件在全部洗錢上游犯罪案件中所占比例的真實體現；第349條近5年年均判決案件數量不足50起，其中的窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪實際應用更少，其存在必要性受到質疑。特別是“洗錢罪”與“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”適用率的巨大反差，反映了“立法機關和最高司法機關的修法釋法意圖”與“司法實踐‘重第312條，輕第191條’的傾向”存在嚴重的悖離。

   二是不符合反洗錢國際標準的要求。反洗錢國際標準要求各國根據國際公約文件將洗錢行為規(guī)定為刑事犯罪，洗錢罪應包括最為廣泛的上游犯罪，并且相關規(guī)定需滿足對各類洗錢活動進行調查、起訴和懲罰的有效性要求。

   2019年4月金融行動特別工作組（FATF）發(fā)布的《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》認為，“與大量上游犯罪相對比，中國三個洗錢犯罪的統計數據證明其并未經常性地調查、識別洗錢犯罪，或當上游犯罪發(fā)生后，對提供掩藏、隱瞞犯罪所得服務的人員提起訴訟”。報告專門指出，“針對類似或相同事實情況，規(guī)定三種獨立的洗錢犯罪，并明確了三個法條競合的適用規(guī)則，但規(guī)則的具體適用標準尚不明確，且未標準化”，特別是《刑法》第312條將“洗錢犯罪”與“贓物犯罪”融為一體，造成實踐中適用模糊。報告建議，對目前分設三個洗錢犯罪法條的立法進行審查，區(qū)分洗錢和收受贓款兩類行為，分別予以定罪。

國際洗錢犯罪立法經驗借鑒

  （一）通過清晰明確的法條設置，最大程度減少競合問題

  對洗錢犯罪設置單一犯罪規(guī)定的國家，在法律中直接列舉多種可能的洗錢行為方式。例如，德國“洗錢與隱藏非法收益罪”規(guī)定，針對隱藏非法收益，隱瞞非法收益來源，阻礙、破壞對非法收益的來源調查、發(fā)現、沒收、剝奪或正式保全以及獲取、保管、使用非法收益等行為均可認定為洗錢犯罪；澳大利亞洗錢罪列舉了國際公約規(guī)定的接收、占有、隱瞞、處置等多種洗錢行為；西班牙反洗錢法律列舉了獲取、使用、轉換或傳輸、隱瞞等洗錢行為。

  多數國家按照行為方式的不同設置多項犯罪規(guī)定。例如，英國的洗錢犯罪規(guī)定包括“隱瞞（及掩飾、轉換、轉移）等”“安排”“取得、使用和占有”，主要區(qū)分依據顯然是洗錢行為方式的不同；加拿大分別將 “擁有犯罪收益” “販運犯罪收益”和 “清洗犯罪收益”等行為規(guī)定為刑事犯罪；俄羅斯的洗錢罪規(guī)定包括“第三方洗錢”“自洗錢”“獲取或出售犯罪所得財產”等行為。

  美國的洗錢犯罪規(guī)定可理解為“一般洗錢罪”加“特定情形下洗錢罪”的模式，適用標準相對清晰?！睹绹ǖ洹丰槍π袨槿藢嵤┗蚱髨D實施涉及上游犯罪非法所得的金融交易，規(guī)定了“一般洗錢罪”，適用于境內洗錢行為；同時，分別針對行為人實施或企圖實施跨境運輸、傳送或轉讓與非法活動有關的貨幣工具或資金，行為人在執(zhí)法人員開展秘密抓捕行動中的交易行為，行為人故意參與或企圖參與與特定不法行為所得（超過1 萬美元）有關的貨幣交易等情形，規(guī)定了“跨境洗錢罪”“秘密抓捕行動中的洗錢罪”“貨幣交易洗錢罪”。

  （二）將現代意義上的洗錢犯罪與贓物犯罪進行分離

   從立法進程看，各國的洗錢罪大多脫胎于傳統的贓物犯罪。為了強調和突出對現代意義上洗錢犯罪行為的打擊，反洗錢國際標準的制定者——金融行動特別工作組（FATF）提倡在刑事立法上將現代意義上的洗錢犯罪與贓物犯罪進行區(qū)分。三大國際公約文件雖未提出嚴格分離的要求，但均將“清洗”和“獲取、占有、使用”行為分別進行規(guī)定，顯示出對洗錢犯罪和贓物犯罪這兩類行為的區(qū)分。主要國家的立法發(fā)展順應了這一趨勢要求。

    美國區(qū)別處理洗錢罪與傳統贓物犯罪，傳統的贓物犯罪基本被洗錢罪所取代，僅僅針對最傳統的財產犯罪如偷盜、敲詐等，無論行為方式還是上游犯罪范圍都非常狹窄。德國將“洗錢罪”更名為“洗錢與隱藏非法收益罪”，雖然“洗錢”與“隱藏非法收益”行為仍在同一罪名中規(guī)定，但已從犯罪名稱上對兩者進行分離，并且在條款中針對“獲取、保管、使用非法收益”的行為單獨表述。這表明，在混合之下，德國暗含了對洗錢犯罪與贓物犯罪進行區(qū)分的立法思路。英國、加拿大、俄羅斯已分別針對“取得、使用和占有” “擁有收益”“獲取或出售犯罪所得財產”等行為單列相應罪名。

  （三）將所有嚴重犯罪納入洗錢罪上游犯罪范圍，確保洗錢犯罪規(guī)定的完整性

   對于洗錢犯罪，國際公約和反洗錢國際標準關注的核心是將特定的洗錢行為規(guī)定為犯罪，并將洗錢罪適用于所有的嚴重罪行, 以涵蓋最廣泛的上游犯罪。相比于我國《刑法》第191條“洗錢罪”，多數國家均依照國際標準要求囊括了更為廣泛的上游犯罪類型。

   例如，美國洗錢犯罪的上游犯罪包括約250多種類型，涵蓋FATF建議列舉的21類上游犯罪中的18類；英國洗錢犯罪的上游犯罪包括一切刑事犯罪，既包括在英國任何地方構成犯罪的行為，也包括發(fā)生在英國境外而根據英國法律構成犯罪的行為；加拿大洗錢犯罪的上游犯罪包括可根據《刑法》或任何其他聯邦法律起訴的任何可公訴罪行，或任何串謀、企圖實施的行為；德國洗錢罪的上游犯罪包括至少可判處1年刑期的嚴重犯罪和特定情形下實施的輕罪。

完善《刑法》洗錢犯罪規(guī)定的建議

  綜合考慮我國洗錢犯罪規(guī)定發(fā)展的歷史和現狀，結合國際公約和反洗錢國際標準要求，參考主要國家立法經驗，我們認為，繼續(xù)通過局部修訂的方式改造洗錢犯罪規(guī)定，難以滿足打擊洗錢犯罪和履行反洗錢國際標準的實際需要。我國將《刑法》第312條改造為洗錢犯罪一般法條，為構建完整的洗錢犯罪法律體系和競合關系進行了努力與嘗試，但尚未完成，要想完成也存在理論上的困難，如由于混同洗錢犯罪與贓物犯罪，顯然難以通過改造第312條完善犯罪客體、自洗錢等方面規(guī)定；同時，實踐中司法機關適用贓物罪的傳統根深蒂固，第191條的適用比較困難，原有修法路徑難以達到修法目的。因此，建議以行為方式為基礎，對現有洗錢犯罪規(guī)定進行整合，構造清晰、規(guī)范的洗錢犯罪框架體系。

    （一）將《刑法》第312條改回贓物犯罪

    按照傳統贓物犯罪的特點，將第312條改回《刑法修正案（六）》前的形式，其行為方式為獲取、占有、使用犯罪所得及其收益，其上游犯罪包括所有犯罪類型。

    （二）將《刑法》第191條打造為符合國際標準的真正洗錢罪

    堅持第191條侵害金融管理秩序的本質，將其改造為符合國際標準和趨勢的真正“洗錢罪”，其行為方式為“以轉移、轉換等方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益”，其上游犯罪包括所有犯罪類型，其犯罪主體包含上游犯罪行為人及第三人。同時，可結合實際需要修改新“洗錢罪”的罰則，基于上游犯罪的危害和社會影響，設置差異化的量刑標準，如針對目前七類上游犯罪和稅務犯罪等設置較重罰則。

    （三）修改《刑法》第349條相關規(guī)定

    為保持現行刑法體系結構的相對平衡，在暫時維持第349條獨立成罪的同時，建議適當提高其法定刑，使第349條作為特殊法條與一般法條的法定刑合理銜接。長期看，可剝離現行第349條關于窩藏、轉移、隱瞞毒贓犯罪部分的規(guī)定，并將該條罪名修改為“窩藏、轉移、隱瞞毒品罪”。

(課題組成員：中國人民銀行反洗錢局劉宏華、查宏、李慶；南昌中心支行花象清、李昱蓓；福州中心支行劉閩浙；合肥中心支行王婭；南京分行賈昌峰)--來源于金融時報